Sua causa!
Olá, caro aluno, tudo bem? Seja bem-vindo ao NPJ de Direito Trabalhista!
A nossa missão é auxiliá-lo a aliar teoria e prática do direito e do processo do trabalho. Iremos propor a você a análise de um caso concreto, de forma muito semelhante à realidade presente na Justiça do Trabalho.
O objetivo, portanto, é simular a praxe forense, abordando temas atuais e cotidianos, que lhe serão muito úteis no exame da OAB e na vida profissional.
Vamos, então, ao nosso caso prático?
Helena Nunes procura você em seu escritório e lhe informa que foi contratada pelo Sr. Eduardo Macedo para cuidar de seu filho, Pedro Macedo, de três anos de idade.
Ela afirma que restou ajustado entre as partes a contratação por dois dias da semana, sem assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) com pagamento de diária de R$ 150,00. Essa situação perdurou entre 04/10/2021 e 16/03/2022.
Helena esclarece que, embora o combinado tenha sido o trabalho às terças e quintas, das 08h00min às 16h30min, ela sempre prestou serviços três vezes por semana, cuidando de Pedro também às sextas-feiras, no mesmo horário.
Ela diz que somente usufruía pausa para refeição e descanso de 30 minutos, aproximadamente, pois era o tempo que o Sr. Eduardo ficava com seu filho quando ia até a sua residência almoçar.
Em 16/03/2022 Helena recebeu a informação de que não precisava mais prestar serviços, pois Pedro tinha entrado na escola integral.
Na entrevista com você, Helena informa, também, que viajou com a família de Eduardo entre os dias 10/01/2022 e 14/01/2022, ocasião em que durante o dia, no mesmo horário já declinado, cuidava de Pedro. No restante do tempo não foi demandada para cuidar da criança.
Helena quer saber dos seus direitos, isto é, se há o que ser reivindicado perante o Poder Judiciário. Ela está desesperada, pois está desempregada.
Ela deixa com você um comprovante de residência que consta que seu domicílio está localizado na Rua Nazaré, nº 350, Centro, Belém-PA, CEP 500550-050. É divorciada e está inscrita no CPF sob o nº 111.222.333-00.
Helena Nunes não tem quase nenhum documento, tendo localizado apenas alguns recibos referentes ao pagamento de R$ 150,00 por alguns dias laborados.
Ela passa a você a informação que o trabalho era executado na capital paraense, na Avenida das Docas, nº 3000, bairro Curuzu, Belém-PA, CEP 500520-020. Eduardo Macedo é residente no referido local e está inscrito no CPF sob o nº 111.222.333-00.
Uma vez realizada a entrevista com sua cliente e coletadas as informações que Helena possui, cabe a você analisar quais são os pleitos que Helena pode fazer em eventual ação judicial. Você deve identificar e elaborar a peça processual apta a defender os interesses dela perante a Justiça do Trabalho.
Fundamentando!
A vida contemporânea exige que a maior parte dos brasileiros trabalhe fora de casa. Situação corriqueira, portanto, é a de ser necessária a contratação de alguém para "tomar conta" dos filhos.
Essa é a realidade do caso envolvendo Helena Nunes e Eduardo Macedo. Conflitos como esse são comuns nos escritórios de advocacia, seja para fins de consulta aos profissionais da área trabalhista acerca de como proceder com a contratação de profissionais dessa natureza, seja para propor ação judicial em virtude da violação de direitos trabalhistas.
O caso proposto irá, portanto, capacitar-lhe para lidar com os aspectos materiais e processuais que envolvem o dia a dia da Justiça do Trabalho.
Vamos, então, identificar os principais pontos do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho que devem ser aprofundados para que seja elaborada a peça processual adequada aos interesses de Helena.
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
1. PEÇA PROCESSUAL
O primeiro passo a ser dado é identificar a peça processual a ser elaborada. Feito isso, deve-se verificar qual o juízo competente para processar e julgar a ação judicial a ser proposta. Para tanto, é necessária leitura atenta do art. 114, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e, também, do art. 651, da CLT, que estabelece as regras de competência territorial.
Atenção ao analisar as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), haja vista as inúmeras alterações legislativas, principalmente as promovidas pela Lei nº 13.467/17 ("Reforma Trabalhista"). No que diz respeito à temática proposta, a referida mudança legislativa alterou o art. 840, da CLT, que deve ser lido com muita atenção, pois nele estão elencados os requisitos que a peça processual deve conter.
Diante das naturais inseguranças jurídicas trazidas pela mudança legal, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Instrução Normativa nº 41, de 21/06/2018, dando um norte interpretativo, orientação esta que não é vinculante, ou seja, o magistrado não é obrigado, no caso concreto, a seguir as suas disposições. Todavia, louvável a sua edição, pois permite ao operador do direito, ao menos, ter ciência acerca de como deverá ser a interpretação dada à Reforma Trabalhista pela Justiça do Trabalho.
O critério de correção adotado neste NPJ é similar ao que é usado no exame da OAB. Não será, portanto, necessário informar o valor, em reais, de cada um dos pedidos. Todavia, para que saibamos que você domina a técnica processual, será necessário indicar com um "X" ou um "R$" os locais em que, na prática, deve ser aposto o valor pretendido pelo reclamante. O mesmo procedimento deve ser adotado quanto ao valor a ser dado à causa.
Embora em todo o Brasil o processo trabalhista tramite de forma eletrônica (por meio do PJe - Processo Judicial Eletrônico), para fins didáticos, fica ajustado, como critério de correção, que é necessário que você faça menção ao requisito processual consistente na assinatura da peça processual, sem que haja a identificação do nome ou apelido do aluno. Portanto, insira um traço ou um "X" no local adequado para a assinatura. Essa exigência é pertinente, haja vista que no processo eletrônico a assinatura das peças processuais se dá através do certificado digital do advogado.
O rito processual, também conhecido como "procedimento", é o conjunto de regras que devem ser observadas durante o trâmite da ação judicial. Numa linguagem vulgar, pode-se dizer que são "as regras do jogo". Na seara trabalhista são três os ritos previstos na legislação: sumário (causas cujo valor não supere o equivalente dois salários-mínimos no momento de sua propositura); sumaríssimo (causas cujo valor supere o equivalente a dois salários mínimos e que não ultrapasse quarenta salários mínimos no momento de sua propositura); ordinário (causas cujo valor supere o equivalente a quarenta salários mínimos no momento de sua propositura).
Não é necessário indicar na peça processual o procedimento pelo qual o processo deve tramitar, eis que ele não é escolhido pelo postulante, mas definido com base no valor atribuído à causa. Além disso, quando se trata do rito sumaríssimo, deve-se analisar algumas peculiaridades previstas no art. 852-A, da CLT e seguintes.
Com o intuito de melhor abordar os institutos de Direito Processual do Trabalho, fica ajustado que a presente demanda será regida pelo procedimento sumaríssimo.
Uma informação muito relevante e que não pode passar despercebido, é o fato de o Direito Processual Civil ser fonte subsidiária e supletiva do Direito Processual do Trabalho. Assim, quando houver lacuna legislativa, deve-se aplicar as disposições do Código de Processo Civil, desde que sua previsão não viole os princípios trabalhistas.
PONTO DE ATENÇÃO
Com o advento da CLT, até 1970, o rito exclusivo era o "ordinário".
Esse panorama se alterou com a publicação da Lei nº 5.584/70, que criou o procedimento sumário, que tem como alçada as causas que não ultrapassem dois salários mínimos quando da distribuição da reclamação trabalhista. Sua principal peculiaridade reside no fato de que somente é cabível a
interposição de Recurso Ordinário, em face de sentença proferida pela Vara do Trabalho, na hipótese de violação à Constituição da República Federativa do Brasil (art. 2º, §4º, da referida Lei). O
Tribunal Regional do Trabalho não pode reanalisar a matéria fática ou qualquer outra infringência à ordem legal.
Com a criação do rito sumaríssimo, em 2000 (Lei nº 9.957), muito se debateu acerca da revogação tácita da Lei nº 5.584/70.
Todavia, o entendimento consolidado é da coexistência dos três
ritos: sumário, sumaríssimo e ordinário
2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Um dos temas mais polêmicos da "Reforma Trabalhista" diz respeito ao tratamento dado aos honorários advocatícios de sucumbência.
Foi introduzido na CLT o art. 791-A, segundo o qual tais honorários são sempre devidos pela parte sucumbente, mesmo que a sucumbência seja parcial e mesmo se à parte tiver sido concedida a gratuidade judiciária (§4º). Essa previsão foi objeto de ADIN nº 5766, julgada em 20/10/2021, que definiu a inconstitucionalidade dos arts. 790-B, caput, e art. 791-A, §4º, da CLT. Assim, se a parte for beneficiária da justiça gratuita não deverá arcar com os honorários periciais e advocatícios decorrente de sucumbência.
Para correta compreensão do tema, leia o referido art. 791-A, da CLT.
Após essa análise você saberá o melhor caminho a percorrer no caso proposto.
DIREITO DO TRABALHO
1.ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA TRABALHADORA
Você, aluno, deve analisar a espécie de trabalho desempenhada por Helena Nunes para definir se
ela é trabalhadora urbana, rural, avulsa ou doméstica. Essa distinção é fundamental para avaliar os
direitos a que ele faz jus.
Para tanto, sugere-se a leitura dos arts. 2º e 3º, da CLT, da Lei nº 5.889/73 (regulada pelo Decreto
nº 73.626/74), da Lei nº 12.023/09, da Emenda Constitucional nº 72/13 e da Lei Complementar nº
150/15.
2 - VÍNCULO DE EMPREGO
A relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho que se caracteriza pela existência concomitante dos seguintes elementos, quando se trata de trabalhador urbano: trabalho prestado por pessoa física, com não pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
Quando se trata de empregado doméstico, não se aplicam os requisitos da relação de emprego previsto no art. 3º, da CLT (acima elencados), mas os dispostos na Lei Complementar nº 150/15, em seu art. 1º: "aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois)dias por semana" (BRASIL, 2015, [s. p.]).
Nesse contexto, você deve analisar se o labor executado por Helena Nunes se adequa a uma das formas de trabalho descritas anteriormente.
A análise não pode desconsiderar a hipossuficiência do trabalhador e a proteção conferida a ele pelo Estado, consubstanciada em normas de proteção, que não podem ser afastadas pela vontade dos contratantes, eis que são de ordem pública, imperativas. A esse respeito vale transcrever um trecho da lição de Arnaldo Süssekind (2001, p. 52):
O princípio da proteção ao trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho - uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes.
Não deixe de fazer a leitura do art. 9º, da CLT. Ele trata das questões de nulidade quando se tenta "desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos" na CLT (BRASIL, 1943, [s. p.]).
Uma vez demonstrada a inobservância da legislação trabalhista no caso concreto, a laborista terá direito a todas as parcelas que porventura lhe tenham sido sonegadas em razão da inexistência de contrato de trabalho.
Não se pode esquecer da assinatura da CTPS, que deve observar o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 82, da SDI-I, do TST.
Por fim, não se pode perder de vista o entendimento jurisprudencial sobre a aplicabilidade da multa prevista no art. 477, da CLT, ao caso sob exame. Sobre esse tema, sugere-se a leitura da Súmula nº462, do TST.
3 - VERBAS RESCISÓRIAS
Na hipótese de reconhecimento de vínculo de emprego, a trabalhadora passa a ter direito às verbas rescisórias que não lhe foram pagas. É fundamental que você indique, precisamente, cada uma dessas verbas. Não estamos exigindo nesta peça processual o cálculo do valor pecuniário devido, mas os dias de aviso prévio que ela poderá ter direito, os dias relativos ao saldo de salário e os "avos" de férias proporcionais e de décimo terceiro salário proporcional.
Não se assuste. Iremos lhe explicar a identificação de cada uma dessas verbas rescisórias, a fim de que sua peça processual fique adequada ao art. 840, da CLT.
Vamos começar pelo aviso prévio. Trata-se de instituto bilateral, cuja utilidade é informar a outra parte acerca da rescisão do contrato de trabalho, permitindo que a trabalhadora busque novo emprego (no caso de o aviso prévio ser dado pelo empregador) ou que o empregador consiga contratar um substituto (no caso de o aviso prévio ser dado pelo empregado). O aviso prévio é disciplinado pelo art. 7º, inciso XXI, da CRFB/88, que dispõe que os trabalhadores têm direito ao "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei" (BRASIL, 1988, [s. p]). A CLT também regula esse instituto jurídico no art. 487 até o art. 491. Todavia, a proporcionalidade a que faz menção o art. 7º, inciso XXI, da CRFB/88, somente foi regulamentada pela Lei nº 12.506/11. Ela preceitua que a cada ano completo de trabalho a obreira faz jus a mais três dias de aviso prévio, além dos 30 dias já assegurados pela Constituição Federal. Por exemplo, a pessoa que laborou por um ano e um mês terá direito a 33 dias de aviso prévio. No caso, ora proposto, você, aluno, deverá identificar o número de dias de aviso prévio a que Helena porventura faça jus.
Uma vez encontrado o número de dias relativos ao aviso prévio, é fundamental que seja feita a sua projeção, na medida em que o período de aviso prévio integra o contrato de trabalho. Inclusive, a data a ser aposta na CTPS como data de término da relação contratual é a de término do aviso prévio, ainda que indenizado. A esse respeito não deixe de consultar a Orientação Jurisprudencial nº 82, da Subseção de Dissídios Individuais I, do TST.
Essa data final do contrato é que deve ser utilizada para a identificação das demais parcelas a que a trabalhadora possa fazer jus no caso sob exame.
O direito ao décimo terceiro salário está previsto no art. 7º, inciso VIII, da CRFB/88 e no art. 1º da Lei nº 4.090/62. Na hipótese de o contrato ter sido rescindido antes do término do ano civil, isto é, sem o recebimento de qualquer parcela a esse título, terá a trabalhadora direito ao seu percebimento de forma proporcional. Lembro-lhe que a data final para aferição do décimo terceiro salário proporcional é a data de fim do pacto, ou seja, aquela aposta na CTPS, considerando a projeção do aviso prévio.
As férias são outro direito da trabalhadora, que não pode ser esquecido. Ainda que labore menos de um ano terá direito às férias proporcionais. Para compreensão dessa temática, é fundamental a leitura dos arts. 146 e 147, da CLT e do art.7º, inciso XVII, da CRFB/88.
Para facilitar a sua compreensão e para lhe auxiliar no caso de Helena, vamos agora expor a resolução de uma situação hipotética.
Vamos imaginar que o início do contrato de trabalho tenha ocorrido em 03/12/2018 e que a trabalhadora tenha sido comunicada da dispensa no dia 26/06/2019. O empregador lhe informou que o aviso prévio não precisará ser trabalhado, isto é, será na modalidade "indenizado". Assim, o primeiro passo é a identificação do número de dias de aviso prévio, pois isso irá definir a data final do contrato de trabalho, que deverá ser aposto na CTPS. Como o contrato não perdurou por sequer um ano, ela tem direito somente aos 30 dias de aviso prévio.
Uma vez encontrado o número de dias do aviso prévio, o próximo passo é encontrar a data final do contrato. Para isso é necessário contar os 30 dias do aviso, a partir de 27/06/2019. Dessa forma, a data final do pacto laboral, que deverá ser aposta na CTPS, é dia 26/07/2019.
No que diz respeito ao décimo terceiro salário, como nada foi mencionado à respeito do seu recebimento referente ao ano de 2018, presume-se que foi auferido (assim que você deve proceder no caso de Helena). Assim, o início do cômputo do décimo terceiro salário deve ser 01/01/2019, que é quando se inicia um novo ano e, portanto, marco de um novo período de tal parcela. Vamos à
apuração:
O cálculo das férias é um pouco diferente. Não devemos tomar o início do ano civil, como acontece com o décimo terceiro salário. Isso devido ao fato de o trabalhador adquirir direito ao gozo de 30 dias corridos de férias a partir do momento em que completa um ano de trabalho. Assim, o marco inicial das férias proporcionais será dia e mês da contratação. Vamos à resolução do exemplo proposto:
Não se pode perder de vista que os "avos" de férias proporcionais anteriormente apurados não guardam qualquer relação com o chamado 1/3 de férias, o qual é a maior remuneração que o trabalhador recebe quando usufrui de suas férias e está previsto no art. 7º, inciso XVII, da CRFB/88.
Uma vez apurado o número de dias de aviso prévio a que o trabalhador tem direito, as férias proporcionais + 1/3 e o décimo terceiro proporcional, temos que verificar se existe saldo de salário pendente. Para tanto, é imperiosa a leitura dos arts. 457, 458 e 459, da CLT. No exemplo proposto, o trabalhador prestou serviços por 26 dias no mês de junho de 2019. Partindo da premissa de que os salários são pagos até o dia sete de cada mês em se tratando de empregado doméstico (art. 35, da LC nº 150/15), o obreiro receberia os dias trabalhados em junho até 07/07/2019. Como foi dispensado em 26/06/2019, o trabalhador irá receber esses dias efetivamente trabalhados nestes 26 dias na rescisão do contrato, o que é denominado na praxe forense como "saldo de salário".
Se o contrato for rompido por ato de manifestação da vontade do empregador, não se esqueça de postular o pagamento da multa de 40% sobre o saldo do FGTS, nos termos do art. 18, da Lei nº 8.036/90 e do art. 7º, inciso I, da CRFB/88.
Por fim, o trabalhador precisa que o empregador lhe passe os documentos necessários para sacar o saldo do FGTS e, também, para dar entrada no seguro-desemprego, caso preencha os requisitos legais para fazer jus a esse direito. Assim, faça o pedido relativo a essa obrigação de fazer.
Não se esqueça de requerer a anotação da CTPS, levando-se em conta o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 82, da SDI-I, do TST.
Agora é com você! Analise o caso de Helena e faça a apuração de todas as verbas rescisórias a que ela faz jus. Lembre-se que a apuração, como feito no exemplo, não deve ser transcrita na peça processual. Nesta você deve apenas informar os dias e "avos" devidos em relação a cada uma das parcelas rescisórias.
4. VIAGEM A TRABALHO
Fato absolutamente comum, em se tratando de babá, é a viagem para acompanhar a criança durante determinado período.
Talvez a maioria das pessoas entenda que isso faz parte da relação entre as partes, vez que, mesmo fora da cidade em que presta serviços, a trabalhadora irá continuar exercendo suas atividades, no mesmo horário, como foi o caso de Helena.
Diante dessa situação, você, aluno, deverá analisar, criteriosamente, as disposições da Lei Complementar nº 150/15, com especial atenção ao seu art. 11, a fim de concluir se a obreira tem ou não algum direito decorrente da viagem realizada entre 10/01/2022 e 14/01/2022.
5 - JORNADA DE TRABALHO
Helena informou a você que prestava serviços das 08h00min às 16h30min, três vezes por semana, cuidando de Pedro, também, às sextas-feiras, no mesmo horário. Afirma que tinha pausa para refeição e descanso de 30 minutos.
Você deve analisar se foi ultrapassada a jornada máxima legal diária e semanal prevista no art. 2º, da Lei Complementar nº 150/15.
Não deixe, também, de verificar se o intervalo intrajornada está correto. Para tanto, faça atenta leitura art. 13, da Lei Complementar nº 150/15. A eventual consequência jurídica advinda dessa situação deve ser analisada à luz do art. 19, da invocada Lei Complementar e do art. 71, §4º, da CLT.
6 - JUSTIÇA GRATUITA
O deferimento ou não da gratuidade judiciária sempre foi objeto de acalorados debates, tanto na área acadêmica, quanto nos tribunais do trabalho.
Com o intuito de trazer maior segurança jurídica quanto ao tema, a Reforma Trabalhista modificou a redação do art. 790, da CLT, especialmente com a inserção dos parágrafos 3º e 4º.
Dessa forma, você deve analisar se Helena faz ou não jus aos benefícios da justiça gratuita.
Quadro 1.1 | Quadro sinótico da legislação e jurisprudência consolidada aplicáve
(Referidos e não referidos nas explicações anteriore
Vamos peticionar!
Agora que você está por dentro de todos os aspectos fáticos e jurídicos que envolvem o caso de Helena, vamos elaborar a peça processual adequada à defesa dos interesses da trabalhadora?
Não se esqueça que a peça processual deve conter todos os requisitos formais previstos na legislação processual, assim como os fundamentos jurídicos aptos a amparar a pretensão da obreira.
Vamos peticionar?
