Sua causa!
Conforme narrado nos autos, Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA.
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador.
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP.
Você requereu o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação tenha sido lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador.
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, entendendo que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso, corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, além disso ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira.
Após, o magistrado entendeu que, por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, e que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 90 dias de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº 11.343/06.
Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo.
Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz determinou que o processo fosse para o Ministério Público. O Promotor de Justiça responsável pelo caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma ocasião fática.
Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril de 2022, sexta-feira. Apresentada a defesa preliminar, o Magistrado recebeu a denúncia e determinou a realização da audiência de instrução e julgamento.
Nessa audiência, seguindo os trâmites do artigo 57 da Lei nº 11.343/06, o Juiz iniciou pela oitiva do acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do acusado pelo crime do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, apontando que a inexistência de laudo definitivo não impediria de imputar-se a condenação, eis que o Juiz poderá valer-se do laudo preliminar ou de constatação. Após a instrução, com a juntada dos memoriaism escritos, o processo foi concluso ao Magistrado que decidiu condenar o acusado a uma pena de 5 anos de reclusão com fundamento no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, entendendo que o laudo preliminar poderia ser utilizado para fins de condenação em substituição ao lado definitivo, e que não haveria nulidade pelo fato de os policiais terem ingressado no domicílio sem mandado e sem consentimento expresso do morador, sendo mera irregularidade. Além disso, decidiu-se por não aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade elevada de drogas que fora encontrada. Por fim, fixou o regime inicial fechado, forte na ideia de que o crime em testilha é equiparado a hediondo, na forma da Lei nº 8.072/90, artigo 2º, parágrafo 1º.
Aviado o recurso de apelação, fora esse conhecido e no mérito desprovido, tendo o Tribunal alegado que o crime de tráfico de drogas privilegiado não teria aplicação no caso em tela, sem qualquer fundamentação. Ademais, entendeu o Egrégio Tribunal de Justiça que o regime inicialmente fechado estava previsto em lei, podendo ser aplicado, sendo omisso em relação aos demais pedidos impostos pela Defesa.
Com isso, você, advogado, deverá manejar a peça cabível para sanar a obscuridade e omissão existentes no citado acórdão, sendo que a intimação ocorrera em 04/07/22.
Embargos de declaração
Espera-se que as decisões do Poder Judiciário sejam claras e objetivas, de forma que qualquer pessoa possa compreender o seu teor. Não obstante, há situações em que as partes ficam na dúvida acerca de determinado ponto, em razão de alguma ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição.
O Código de Processo Penal possui regramento específico para situações em que tais situações apresentam-se no caso concreto, devendo a interposição por meio dos embargos de declaração ser o caminho correto para que se aclare aquilo que a parte requer, na esteira do que dispõe a letra da lei, in verbis:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
§ 1o O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.
§ 2o Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Na forma proposta pela lei, a parte pode requerer que algum ponto que não fora enfrentado pelo julgador seja feito mediante provocação por parte dos embargos de declaração. Com o fito de tornar a questão rica com conhecimentos doutrinários, cita-se o escólio do Professor Renato Brasileiro, nesses termos:
Toda decisão judicial deve ser clara e precisa. Daí a importância dos embargos de declaração, cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e imprecisão da decisão judicial. (BRASILEIRO, 2020, p. 1840)
Acerca do cabimento dos embargos de declaração, tem-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça que bem ilustra a matéria, nestes termos:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AVENTADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRESENÇA DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA DELITIVA. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Não constituem, portanto, recurso de revisão.
II - Os embargos de declaração poderão ser acolhidos, ainda, para correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.
III - O trancamento da ação penal constitui medida de exceção, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, inépcia da exordial acusatória, atipicidade da conduta, presença de causa de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.
IV - No caso, o eg. Tribunal de origem, ao analisar o habeas corpus originário, consignou existirem elementos suficientes para a continuidade da ação penal, salientando a presença, ao menos em tese, da materialidade e da autoria delitiva, bem como ausentes quaisquer causas que justificassem o trancamento da ação penal na via do mandamus.
V - Ausente abuso de poder, ilegalidade flagrante ou teratologia, o exame da existência de materialidade delitiva ou de indícios de autoria demanda amplo e aprofundado revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, reservando-se a sua discussão ao âmbito da instrução processual.
Embargos de declaração acolhidos, apenas para suprir omissão, nos termos acima delineados, sem efeitos infringentes.
Destarte, a oposição de embargos de declaração é possível no ordenamento jurídico pátrio.
A Lei nº 11.343/06
Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, a jurisprudência é no sentido de que ela deve ser aplicada como regra quando o fato não envolver atividade criminosa reiterada, além do agente ser primário e de bons antecedentes. A quantidade de drogas por si só não obsta ao reconhecimento da minorante em testilha, na forma da lavra do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. RECURSO MINISTERIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE NÃO EXTRAPOLAM O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA E NÃO PERMITE PRESUMIR QUE O PACIENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 24,1G DE COCAÍNA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O agravado foi preso em flagrante portando 61 porções de cocaína, com massa líquida de 24,1g e R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie.
Circunstâncias que, nos termos da jurisprudência citada, não permitem concluir que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou que integrasse organização criminosa.
2. "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG /5/4/2021 PUBLIC 6/4/2021).
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 713491, STJ)
No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, ainda que se trate de crime hediondo, a sistemática é no sentido de que o regime inicialmente fechado, apesar de previsto no artigo 2º, parágrafo 1º, Lei nº 8.072/90, tal disposição não tem mais aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, eis que inconstitucional. Ora, a individualização das penas é feita pelo Poder Judiciário, não sendo permitido ao legislador impor um dado regime de cumprimento de pena, o que violaria a ideia de separação de poderes (artigo 2º, CF).
Com esse pensamento, a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade do regramento legal previsto na Lei nº 8.072/90, dessa forma:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão.
Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90.
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59).
Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, STF)
Por esses termos, caberá ao Juiz fixar o regime inicial de cumprimento de pena na forma do artigo 59, CP, forte no princípio da individualização das penas.
Prazos processuais penais
Quanto aos prazos processuais penais, infere-se que o Código de Processo Penal possui orientação no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, não se olvidando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Portanto, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil e o dia final também.
PONTO DE ATENÇÃO
Os embargos de declaração devem ser utilizados quando a matéria discutida possuir alguma obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional precisamos responder às seguintes indagações:
1 - Havendo omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado? Embargos de declaração.
2 - Nessa peça processual, posso abordar pontos de defesa? Sim, devendo ser apontado onde está o problema no acórdão, requerendo a elucidação da questão.
3- A contagem do prazo processual foi correta? Atentar-se para o que dispõe o Código de Processo Penal nesse quesito.
Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
1 - É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 - Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e que, evidentemente, explique o motivo da citação legal.
3 - Precisamos utilizar, também, a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 - Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência refere-se às decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser
evitadas.
5 - Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira medida a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que o aluno conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.
Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a desclassificação.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça práticoprofissional. Vamos peticionar?
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF:
Presidência da República, 1941. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del3689.htm. Acesso em: 3 jun. 2022.
BRASILEIRO, R. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020. p. 1840.
