Sua causa!
Conforme narrado nos autos, Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA.
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador.
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP.
Você requereu o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação tenha sido lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador.
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, entendendo que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso, corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, além disso ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira.
Após, o magistrado entendeu que, por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, e que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 90 dias de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº 11.343/06.
Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo.
Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz determinou que o processo fosse para o Ministério Público. O Promotor de Justiça responsável pelo caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma ocasião fática.
Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril de 2022, sexta-feira. Apresentada a defesa preliminar, o Magistrado recebeu a denúncia e determinou a realização da audiência de instrução e julgamento.
Nessa audiência, seguindo os trâmites do artigo 57 da Lei nº 11.343/06, o Juiz iniciou pela oitiva do acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do acusado pelo crime do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, apontando que a inexistência de laudo definitivo não impediria de imputar-se a condenação, eis que o Juiz poderá valer-se do laudo preliminar ou de constatação. Após a instrução, com a juntada dos memoriais escritos, o processo foi concluso ao Magistrado que decidiu condenar o acusado a uma pena de 5 anos de reclusão com fundamento no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, entendendo que o laudo preliminar poderia ser utilizado para fins de condenação em substituição ao lado definitivo, e que não haveria nulidade pelo fato de os policiais terem ingressado no domicílio sem mandado e sem consentimento expresso do morador, sendo mera irregularidade. Além disso, decidiu-se por não aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade elevada de drogas que fora encontrada. Por fim, fixou o regime inicial fechado, forte na ideia de que o crime em testilha é equiparado a hediondo, na forma da Lei nº 8.072/90, artigo 2º, parágrafo 1º.
Você, advogado, deverá apresentar a peça cabível nesse momento processual, no prazo legal, tendo a intimação sido feita em 10/06/2022 (sexta-feira).
Recursos Processuais Penais
Na esteira da Constituição Federal, o princípio do duplo grau de jurisdição deve ser observado em todos os procedimentos e processos, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.])
Assim, o direito à revisão das decisões judiciais emana da sistemática constitucional, sendo inarredável o direito de o acusado ter a sua causa revista por outros pensamentos, in casu, pelo Juízo de segunda instância.
Dentre essas possíveis formas de reagir ao que fora decidido pelo Juízo de primeira instância, temse a apelação como mecanismo de contraposição, sendo instrumento hábil a levar toda a matéria questionada para o Tribunal de Justiça, nas questões estaduais, ou para o Tribunal Regional Federal, nas demandas federais.
No aspecto legal, a apelação encontra espeque no artigo 593, CPP, podendo ser interposta quando a sentença absolver ou condenar o acusado, lembrando que o prazo legal para a sua interposição é de cinco dias, na forma transcrita abaixo:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
(BRASIL, 1941, [s. p.])
Conforme ensina Renato Brasileiro, acerca da apelação, in verbis:
Funciona como eficaz instrumento processual para a concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo ad quem reaprecie questões de fato e de direito.
(BRASILEIRO, 2020. p. 1816)
Noutro giro, a apelação pode ser plena ou parcial, caso se recorra de todo o julgado ou apenas de parte dele, na forma do artigo 599 do CPP, nesses termos: "Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele" (BRASIL, 1941, [s. p.]).
Em suma, se a parte quiser impugnar apenas parte do julgado, isso pode ser feito, sendo que o efeito devolutivo será ao juízo ad quem será exatamente o que for fundamentado nessa peça recursal.
Além do efeito devolutivo, destaca-se que o recurso em testilha suspende o julgamento do fato objurgado, eis que se opera o efeito suspensivo, na forma do artigo 597, CPP, nesses termos:
Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
(BRASIL, 1941, [s. p.])
Desse modo, a apelação impede que se execute aquilo que consta da sentença condenatória, devendo aguardar-se a decisão do Juízo de segundo grau para poder fazer valer os seus efeitos.
A contagem do prazo recursal obedece à sistemática dos prazos processuais, devendo ser excluído o dia do início e incluído o dia final, devendo ser observado se os dias são úteis para fins de contagem, na linha do que dispõe o artigo 798, CPP, in verbis:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Dessa forma, é preciso atentar-se para o dia do início do prazo processual, que é sempre no dia seguinte à intimação, lembrando que ser for sábado, domingo ou feriado, prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte.
A Lei nº 11.343/06
Ademais, cumpre ressaltar que a Lei de Drogas exige a realização de dois laudos periciais para satisfazer o devido processo legal, sendo indispensável o laudo preliminar ou de constatação e o definitivo, uma vez que a ausência de um dos dois laudos provoca situação de nulidade absoluta, por ausência de materialidade.
Trata-se da disposição prevista nos artigos 50 e seguintes, a seguir transcritos:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.
(Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014). (BRASIL, 2006, [s. p.])
Pelo que consta da orientação legal, a exigência de dois laudos periciais é requisito indispensável para o correto processamento de alguém por delito envolvendo o tráfico de drogas, sob pena de nulidade processual.
Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, a jurisprudência é no sentido de que ela deve ser aplicada como regra quando o fato não envolver atividade criminosa reiterada, bem como o agente ser primário e de bons antecedentes. A quantidade de drogas por si só não obsta ao reconhecimento da minorante em testilha, na forma da lavra do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. RECURSO MINISTERIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE NÃO EXTRAPOLAM O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA E NÃO PERMITE PRESUMIR QUE O PACIENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 24,1G DE COCAÍNA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O agravado foi preso em flagrante portando 61 porções de cocaína, com massa líquida de 24,1g e R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie.
Circunstâncias que, nos termos da jurisprudência citada, não permitem concluir que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou que integrasse organização criminosa.
2. "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG /5/4/2021 PUBLIC 6/4/2021).
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 713491, STJ)
No que diz respeito à ideia de crime permanente e à entrada em domicílio alheio sem o consentimento expresso do morador, a jurisprudência é pacífica no sentido de não ser permitida tal situação, uma vez que a casa é asilo inviolável e a justa causa deve ser claramente comprovada, bem como o consentimento deve ser feito de forma expressa, nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MANIFESTA ILEGALIDADE.
1. Segundo consta da sentença, "policiais militares estavam em patrulhamento quando avistaram o denunciado na frente de um local conhecido pelo comércio de entorpecentes, momento em que ele empreendeu fuga na direção de um corredor em que há diversas construções em andamento. Após o denunciado ser alcançado na última das edificações, onde ele está residindo, os milicianos realizaram uma varredura no local e localizaram as porções de cocaína e maconha, bem como a quantia de R$ 64,50, 01 (uma) faca com resquícios de "cocaína", 01 (um) aparelho celular e diversos eppendorfs vazios" 2. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância
3. Na hipótese, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a verificação de atitude suspeita do réu ou mesmo a sua fuga no momento da abordagem, tampouco a apreensão da droga em sua posse.
Relativamente à autorização para ingresso no domicílio, não há nenhum registro de consentimento do morador para a realização de busca domiciliar.
4. Recurso provido. Anulação das provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio. Absolvição do recorrente (art. 386, II - CPP).
Determinação de expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, e a restituição do aparelho celular e valores apreendidos em seu poder. (Resp 1970764, STJ)
No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, ainda que se trate de crime hediondo, a sistemática é no sentido de que o regime inicialmente fechado, apesar de previsto no artigo 2º, parágrafo 1º, Lei nº 8.072/90, tal disposição não tem mais aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, eis que inconstitucional. Ora, a individualização das penas é feita pelo Poder Judiciário, não sendo permitido ao legislador impor um dado regime de cumprimento de pena, o que violaria a ideia de separação de poderes (artigo 2º, CF).
Com esse pensamento, a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade do regramento legal previsto na Lei nº 8.072/90, dessa forma:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação,
no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade. Ordem concedida.
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, STF)
Por esses termos, caberá ao Juiz fixar o regime inicial de cumprimento de pena na forma do artigo 59, CP, forte no princípio da individualização das penas.
Continuidade delitiva- artigo 71, CP
Tendo em vista que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, é considerado tipo misto alternativo, em que a prática de um verbo previsto neste ou em todos permite a conclusão de que há apenas um crime, e de que não pode prosperar a tese acusatória de aplicação da continuidade delitiva. O fato de terem sido encontrados vários comprimidos proibidos por lei não permite a afirmativa de que são vários crimes de tráfico de drogas, havendo, se for o caso, a capitulação de um único crime previsto no citado artigo legal.
Prazos processuais penais
Quanto aos prazos processuais penais, infere-se que o Código de Processo Penal possui orientação no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, não se olvidando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Portanto, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil e o dia final também.
PONTO DE ATENÇÃO
A apelação é instrumento de contraposição ao que foi decidido pelo Juiz de 1ª instância, devolvendo integralmente a matéria para o órgão colegiado (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional precisamos responder às seguintes indagações.
1 - Após a sentença, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado? Apelação com o fim de mudar o pensamento aplicado na sentença.
2 - Há mais de uma tese defensiva? Se sim, deve o aluno ficar atento para pedir cada uma delas.
3- A contagem do prazo processual foi correta? Atentar-se para o que dispõe o Código de Processo Penal nesse quesito.
Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
1 - É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 - Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e que, evidentemente, explique o motivo da citação legal.
3 - Precisamos utilizar, também, a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 - Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência refere-se às decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 - Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira medida a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que o aluno conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.
Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a desclassificação.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça práticoprofissional. Vamos peticionar?
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 maio
2022.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
Brasília, DF: Presidência da República, 1941. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 3 jun. 2022.
BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2006 Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 4 jun.
2022.
BRASILEIRO, R. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020. p. 1840.
