Sua causa!
Conforme narrado nos autos, Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA.
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador.
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP.
Você requereu o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador.
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira.
Após, o magistrado entendeu que, por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 90 dias de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº 11.343/06.
Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo.
Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz determinou que o processo fosse para o Ministério Público. O Promotor de Justiça responsável pelo caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma ocasião fática.
Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril de 2022, sexta-feira. Apresentada a defesa preliminar, o Magistrado recebeu a denúncia e determinou a realização da audiência de instrução e julgamento.
Nessa audiência, seguindo os trâmites do artigo 57 da Lei nº 11.343/06, o Juiz iniciou pela oitiva do acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do acusado pelo crime do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, apontando que a inexistência de laudo definitivo não impediria de imputar-se a condenação, eis que o Juiz poderá valer-se do laudo preliminar ou de constatação. Após, foi dada vista a você, advogado, para apresentar a peça cabível nesse momento processual, no prazo de cinco dias, tendo a intimação sido feita em 02/05/2022.
Audiência de instrução e julgamento
Como é curial, ao preso será assegurado o direito ao silêncio, podendo apresentar a sua versão dos fatos, nos termos seguintes:
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. (BRASIL, 1988, [s. p.])
O interrogatório é visto como meio de prova, dispondo o Código de Processo Penal que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos, calar-se, bem como será ouvido ao final de todo o processado, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Nesses termos, devem ser citados os preceitos constitucional e legal, in verbis:
Artigo 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.])
Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios devida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuíla, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Cumpre ressaltar que a Lei nº 11.343/06 previu o interrogatório do acusado no início da audiência de instrução, totalmente em dissonância com o que consta do Código de Processo Penal e a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, pelo que isso deve ser descartado do ordenamento jurídico brasileiro. A disposição criticada tem a seguinte redação:
Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. (BRASIL, 2006, [s. p.])
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (BRASIL, 2003, [s. p.])
Todavia, na esteira do pensamento pretoriano, o correto é o interrogatório ser feito ao final de todo o processado, em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Por todos, segue decisão emblemática sobre o tema:
Ao disciplinar a instrução processual no rito comum ordinário, o caput do art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, determina que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado. O art. 57 da Lei de Drogas, por sua vez, prevê momento específico e diverso para o interrogatório do réu.
No entanto, por ocasião do julgamento do HC 127.900/AM (Rel. Ministro Dias Toffoli), o Pleno do Supremo Tribunal Federal realizou uma releitura do art. 400 do Código de Processo Penal e firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no referido dispositivo, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei nº 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário delineadas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa.
Dito isso, para que eventual nulidade seja reconhecida em decorrência da inversão da ordem do interrogatório, remanescem dois pontos a serem previamente analisados: a) para que seja reconhecida a nulidade do feito, é necessário haver a demonstração de efetivo prejuízo à defesa, à luz do princípio pas de nullité sans grief? e b) a matéria deve ser alegada no primeiro momento processual oportuno, sob pena de preclusão?
Em relação ao primeiro ponto, registra-se que não se desconhece a existência de julgados desta Corte Superior de Justiça que, mesmo depois do julgamento do referido HC 127.900/AM, passaram a exigir, em relação aos processos com instrução ainda em curso, que, naqueles casos em que o interrogatório tivesse sido realizado no início da instrução, deveria haver a comprovação de efetivo prejuízo à defesa para que fosse reconhecida a nulidade processual.
No entanto, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, ante a magnitude constitucional de que se reveste o interrogatório judicial, já teve diversas oportunidades de assentar que esse ato processual representa meio viabilizador do exercício das prerrogativas constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Se o interrogatório é um ato essencialmente de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de, ao final da instrução criminal, esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas, manifestar-se pessoalmente sobre a prova acusatória a eles dirigida e influenciar na formação do convencimento do julgador.
Portanto, se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato de defesa -, não há como acolher o argumento do Tribunal de origem, no sentido de que a ausência de demonstração de prejuízo impossibilitaria o reconhecimento da apontada nulidade.
Não há como se imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já resultou na sua própria condenação. Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e que nem sequer observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa). Como avaliar, na perspectiva de exigir-se a demonstração do prejuízo, se o interrogatório realizado no início da instrução não trouxe nenhum prejuízo à defesa (tanto à defesa técnica quanto à do próprio acusado - autodefesa)?
Assim, exigir a comprovação de prejuízo para o reconhecimento da nulidade decorrente da não observância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo Penal representa não apenas uma burla (escamoteada) ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 127.900/AM, como também um esvaziamento das garantias constitucionais do contraditório e, especialmente, da ampla defesa, uma forma de se esquivar do reconhecimento de uma nulidade e uma maneira de se evitar
a anulação de uma instrução probatória que, visivelmente, foi realizada em franco desacordo com as referidas garantias constitucionais.
Por fim, uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório dos réus, em processo do qual resultou a condenação, e porque o procedimento adotado afrontou os princípios do contraditório e da ampla defesa, não há como condicionar o reconhecimento da nulidade ao fato de a defesa arguir ou não o vício processual já na própria audiência de instrução. Não incide na espécie, portanto, a preclusão.
(REsp 1.808.389/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/10/2020).
Assim, o interrogatório é ato que deve ser feito ao final da audiência de instrução e julgamento.
A Lei nº 11.343/06
Ademais, cumpre ressaltar que a Lei de Drogas exige a realização de dois laudos periciais para satisfazer o devido processo legal, sendo indispensáveis os laudos preliminares ou de constatação e o definitivo, uma vez que a ausência de um dos dois laudos ocorre situação de nulidade absoluta, por ausência de materialidade.
Trata-se da disposição prevista nos artigos 50 e seguintes, a seguir transcritos:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.
(Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014). (BRASIL, 2006, [s. p.])
Pelo que consta da orientação legal, a exigência de dois laudos periciais é requisito indispensável para o correto processamento de alguém por delito envolvendo o tráfico de drogas, sob pena de nulidade processual.
Continuidade delitiva - artigo 71, CP
Tendo em vista que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, é considerado tipo misto alternativo, em que a prática de um verbo previsto neste ou em todos permite a conclusão de que há apenas um crime, não pode prosperar a tese acusatória de aplicação da continuidade delitiva.
O fato de terem sido encontrados vários comprimidos proibidos por lei não permite a afirmativa de que são vários crimes de tráfico de drogas, havendo, se for o caso, a capitulação de um único crime previsto no citado artigo legal.
Prazos processuais penais
Quanto aos prazos processuais penais, infere-se que o Código de Processo Penal possui orientação no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, não se olvidando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. (BRASIL, 1941, [s. p.])
Portanto, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil e o dia final também.
PONTO DE ATENÇÃO
As alegações finais no Processo Penal são, geralmente, orais. Todavia, na prática, tem sido permitido que as partes ofertem via memorias finais escritos.
Vamos peticionar!
Para elaborarmos uma peça prático-profissional precisamos responder às seguintes indagações.
1 - Após a audiência de instrução e julgamento, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado? Alegações finais orais, mas que podem ser apresentadas em forma de memoriais escritos.
2 - Houve a correta aplicação do rito processual penal? Se não, deve o aluno ficar atento para pedir o reconhecimento de nulidades em preliminares.
3- Há possibilidade de pedir mais de uma tese defensiva? Se sim, colocar tudo que interesse à defesa do acusado, pois esse é o último momento processual antes da sentença.
Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça.
1 - É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 - Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e que, evidentemente, explique o motivo da citação legal.
3 - Precisamos utilizar, também, a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 - Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência refere-se às decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 - Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.
A primeira medida em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que o aluno conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a sua desclassificação.
Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.
Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.
Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.
Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça práticoprofissional. Vamos peticionar?
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 maio 2022.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF:
Presidência da República, 1941, Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del3689.htm. Acesso em: 3 jun. 2022.
BRASIL. Lei no 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2003. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm. Acesso em: 6 jun. 2022.
BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Brasília, DF:
Presidência da República, 2006 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 4 jun. 2022.
