Sua causa!
Querido aluno, você é muito bem-vindo ao Núcleo de Prática Jurídica com suporte em AVA de Direito Constitucional.
Daremos início aos nossos aprendizados de Direito Constitucional com a elaboração de importantes peças processuais e com conteúdo importante que vai possibilitar o pleno desenvolvimento da matéria.
Nós vamos estudar o Direito Constitucional e as suas conexões com outras disciplinas que são importantíssimas na nossa vida cotidiana. Lembre-se que é o Direito Constitucional que irradia seus efeitos por toda a ordem jurídica e, por isso, possui ligação com todas as matérias.
A importância do seu estudo não é só para a prova da Ordem, é para toda a sua vida profissional.
Aqui você terá a oportunidade de vivenciar, ao longo das seis seções que compõem o nosso estudo, diversas fases processuais que exigirão de você conhecimentos específicos, como um jurista profissional deve ter.
Serão situações que poderão ser exigidas no Exame da Ordem dos Advogados, em provas de concursos públicos ou no próprio exercício da advocacia pública ou privada.
É uma maravilhosa oportunidade de treinar seus conhecimentos, não é mesmo? Então aproveite os nossos encontros e você se tornará expert na prática constitucional.
Todas as nossas atividades se desenvolverão a partir de uma situação hipotética que lhe será exigida, em cada seção, a elaboração de uma peça prático-profissional que será submetida à avaliação. Mas não se preocupe, você contará com toda a nossa ajuda. Para isso, em cada seção você terá o "Fundamentando", espaço destinado à revisão e aprofundamento de conteúdos teóricos necessários para a elaboração da
peça que será exigida, e, ao final, você ainda terá acesso a um modelo da peça processual esperada, elaborada por um profissional da área a fim de que possa visualizar todos os itens que lhes serão cobrados, bem como a fundamentação jurídica correta a ser utilizada na peça.
Os casos trazidos ao longo das seis seções possuem ligação entre si e revelam a marcha processual a ser seguida de acordo com cada acontecimento do trâmite processual. Essa é uma informação importante, preste atenção! Muito bem. Todas as nossas seções se originam de um contexto geral, que vamos conhecer agora, ok?
Vamos dar início ao trabalho.
O CASO.
José é advogado da Associação de Defesa de Beneficiários de Planos de Saúde de Pernambuco (ADBPP), atuante naquele estado na cidade de Recife há mais de dez anos. José é inscrito na OAB/PE com o número 54321.
A ADBPP foi procurada por diversas pessoas em janeiro de 2022 e, todas elas, de forma idêntica, reclamaram que seus planos de saúde passaram por uma grande mudança, sendo a carteira de pessoas mais idosas (todas acima de 55 anos) integralmente assumida por outra empresa e sob a condição de que obrigatoriamente se submetessem a novas cláusulas contratuais para que permanecessem sendo
atendidas, sob pena de imediata cessação de todos os benefícios.
Todas essas pessoas eram beneficiárias de planos da empresa "Acém Health" e passaram a compor de forma automática o novo plano "SemHelp", que pertence ao mesmo grupo econômico, mas que conta com uma rede de atendimento muito inferior àquela inicialmente contratada. O novo plano não possui hospitais importantes que constavam da rede anterior. Além disso, ele tem um número menor de médicos, que se encontram exclusivamente nos hospitais próprios do plano, localizados na apenas na capital do estado, mesmo tendo o plano a promessa de um amplo atendimento nacional.
Os beneficiários ainda foram obrigados a aderir a um novo contrato em que há cláusula de permanência máxima de 15 dias de internação em UTI e carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência por 90 dias a contar da migração para o "SemHelp".
Essas pessoas são associadas da Associação de Defesa de Beneficiários de Planos de Saúde de Pernambuco (ADBPP), e pediram para que fosse tomada uma medida judicial urgente a fim de que todos fossem protegidos contra essas atitudes da empresa.
Figurando como o advogado José, qual medida judicial você poderá tomar para preservar o direito dessas pessoas?
Vamos aprender algumas coisas que auxiliarão nessa missão que começa agora
Fundamentando!
A Constituição de 5 de outubro de 1988 é conhecida como a Constituição Cidadã e recebeu esse apelido por Ulisses Guimarães, que foi o Presidente da Assembleia Nacional Constituinte e quem a promulgou naquela data histórica para o nosso país e para o nosso direito.
Mas por que ela recebeu esse apelido? Por um motivo muito nobre, pela ampla previsão de direitos fundamentais e democráticos que ela possui.
A nossa Constituição rompeu com um regime de exceção democrática, uma ditadura que retirou dos cidadãos diversos direitos os quais somente vieram a ser recuperados com o novo texto constitucional, que foi muito além de outras constituições e previu importantes direitos que hoje são comumente exercidos por todos nós, como a liberdade de imprensa, de reunião de comunicação.
Além de direitos relativos à igualdade entre homens e mulheres, direitos de proteção especial às crianças e adolescentes, aos idosos, aos índios e muito mais, como o direito universal à saúde previsto em seu artigo 196.
PONTO DE ATENÇÃO
Constituição da República
Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988, [s. p.])
Como sabemos, a Constituição é a norma de maior importância e de mais alta hierarquia no ordenamento jurídico e irradia os seus mandamentos para todo o sistema sendo o paradigma de validade de todas as demais normas de nosso país.
Isso quer dizer que qualquer lei ou ato normativo, para ser considerado válido, deve gozar de harmonia e compatibilidade com os termos previstos na Constituição, caso contrário eles padecerão de um vício, um defeito chamado inconstitucionalidade e devem ter a sua aplicação afastada no ordenamento jurídico.
A Constituição prevê direitos e princípios que, como vimos, são superiores às demais normas jurídicas. Essas normas constitucionais, por outro lado, possuem naturezas distintas. Há normas que organizam o Estado, apresentam seus fundamentos e criam os órgãos que a comporão, como ocorre no art. 2º, que dispõe "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Essa norma organiza o Estado e distribui o poder estatal entre essas três grandes funções.
Há, ainda, normas constitucionais de outra natureza, aquelas que conferem às pessoas direitos em face do Estado, limitando os seus poderes ou exigindo que ele preste serviços ou regule situações de interesses coletivos. Essas normas são chamadas de forma ampla de direitos fundamentais.
Esses direitos fundamentais e suas garantias decorrem de uma importante fonte prevista de forma expressa em nossa Constituição que irradia sua obrigatoriedade e norteia a interpretação de todo o direito e como o Estado brasileiro deve agir. Ela é denominada de Princípio da Dignidade Humana e consiste em um princípio que fundamenta, isto é, que dá estrutura e base para a República Federativa do Brasil.
PONTO DE ATENÇÃO
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como FUNDAMENTOS:
I - a soberania;
Devido à sua importância, os direitos fundamentais possuem características especiais em relação a outras normas constitucionais, dentre elas destacamos sua previsão, como cláusulas pétreas.
Isso significa que os direitos fundamentais e sociais são direitos intangíveis e irredutíveis, sendo providos da garantia da rigidez, o que torna inconstitucional qualquer ato que tenda a restringilos ou aboli-los, mesmo que por meio de emendas constitucionais. É o que prevê o artigo 60, §4º:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988, [s. p.], grifo nosso)
Veja que a Constituição pode ser amplamente alterada por meio de um procedimento legislativo especial chamado de Emenda Constitucional. Essas emendas podem inclusive acrescentar novos direitos e garantias fundamentais ao texto, contudo, jamais podem restringi-los ou aboli-los sob pena de a própria emenda ser considerada inconstitucional.
A essa possibilidade de incremento de direitos e a impossibilidade de sua redução damos o nome de princípio do não retrocesso dos direitos fundamentais
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais, além de serem considerados cláusulas pétreas, limitados, isto é, não existem direitos absolutos, sendo todos eles limitados pelos outros direitos fundamentais convivendo no mundo jurídico em constante tensão. A solução da prevalência de uns sobre os outros somente pode ser apurada diante do fato em concreto, utilizando-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo impossível lançar mão de fórmulas genéricas e pré-estabelecidas para sabermos o que deve prevalecer.
Nem mesmo o direito à vida é absoluto, havendo hipóteses previstas no ordenamento jurídico em que esse direito pode ser sacrificado em razão do gozo de outro, como ocorre na legítima defesa ou no estado de necessidade, em que se torna lícita (de acordo com o direito) a hipótese em que uma pessoa sacrifica a vida de outrem para salvar a sua própria.
Além disso, a relação de direitos fundamentais se apresenta de forma VERTICALIZADA, havendo uma relação de subordinação dos indivíduos às normas jurídicas com a LIMITAÇÃO DO PODER ESTATAL constante dos direitos fundamentais. O Estado é o emissor desses direitos que são autolimitadores, protegendo os indivíduos de atos atentatórios à sua dignidade.
Fonte: elaborada pelo autor.
Contudo, não é somente nas relações entre o Estado e o particular que esses direitos fundamentais são aplicados. Apesar de não constar expressamente do texto constitucional, é reconhecido que os direitos fundamentais devem ter aplicação direta nas relações privadas entre os indivíduos, o que passou a ser denominado de HORIZONTALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Fonte: elaborada pelo autor.
Assim, mesmo tendo surgido originariamente para a proteção do particular frente o Estado, os direitos fundamentais devem, também, ser observados nas relações jurídicas entre sujeitos privados. Direitos à ampla defesa e o contraditório, o devido processo legal, a igualdade, a proteção ao consumidor e, inclusive, o direito constitucional à saúde, devem ser aplicados de forma direta entre os particulares.
A PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL
Dentre os direitos fundamentais previstos na Constituição figura a proteção do consumidor nas relações de consumo, com o expresso reconhecimento da necessidade de proteção da parte que ocupa a posição desigual de fragilidade nas relações jurídicas com os fornecedores de produtos e serviços.
A Constituição trouxe, com isso, uma aplicação especial do princípio da igualdade material, tratando diferentemente os partícipes de uma relação fática naturalmente desigual, reconhecendo a HIPOSSUFICIÊNCIA, isto é, a vulnerabilidade do consumidor, regulando essas relações por meios de normas de ordem pública.
Nossa Constituição trouxe a defesa do consumidor para o âmbito da proteção dos direitos fundamentais, acobertando-a sob o manto da imutabilidade das cláusulas pétreas e dando ao tema natureza constitucional, localizando a matéria no ápice do ordenamento jurídico e irradiando os seus efeitos para todo o direito.
Como dito anteriormente, essa proteção constitucional também deve ser observada nas relações entre os particulares.
OS REMÉDIOS E AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS
De nada adiantaria que a Constituição previsse direitos se não dispusesse de meios adequados para a sua proteção. Para isso, ela prevê um instrumental de ações especiais previstas pelo constituinte como garantias de direitos fundamentais.
Destacam-se dentre esses instrumentos os chamados remédios constitucionais e as ações civis públicas.
O ajuizamento de uma ação constitucional visa a proteção de direitos que estejam sendo lesados ou ameaçados de lesão e cada um deles tem uma finalidade bem específica funcionando como um instrumento próprio - ou um remédio próprio para cada tipo de "doença". Já a Ação Civil Pública possui um espectro aberto, podendo ser utilizada para a tutela metaindividual de qualquer direito, visando a defesa de uma ampla gama de direitos.
MANDADO DE SEGURANÇA
Dentre os remédios constitucionais o Mandado de Segurança é o de maior abrangência pois possui aplicação residual ou subsidiária, sendo utilizado quando não puder ser proposta uma ação específica como o caso do Habeas Corpus e do Habeas Data.
Segundo o art. 5º, inc. LXIX dispõe que: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
O MS é uma ação judicial civil, de rito sumário especial ou sumaríssimo que é utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público.
Visando a celeridade, o MS exige que as provas do direito da parte sejam pré-constituídas, isto é, sejam juntadas de forma documental na petição inicial, bem como impede que sejam produzidas novas provas no curso do processo. Portanto, não é permitida a oitiva de testemunhas, a realização de perícias ou o depoimento pessoal.
Além disso, há um prazo para impetração do Mandado de Segurança (MS), de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Esse prazo tem natureza decadencial e não pode ser suspenso ou interrompido.
O MS se destina à proteção de direito líquido e certo que deve ser entendido como aquele que pode ser comprovado por meio de provas documentais que delimitam a sua extensão, trazem certeza da sua existência, e que pode ser imediatamente exercido, e somente não o é em razão da existência do ato ilegal da autoridade coatora. Portanto, desfeito o ato, a parte deve ser capaz de exercer o direito imediatamente.
Não havendo no mandado de segurança a liquidez e certeza do direito alegado, o processo há de ser extinto, com o indeferimento da petição inicial, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/09, c. c. o art. 330, do novo Código de Processo Civil.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
O remédio do Mandado de Segurança pode também ser impetrado de forma coletiva a fim de proteger o direito líquido e certo de um grupo ou coletividade de pessoas.
Esse writ pode ser ajuizado por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Esses legitimados defendem os direitos dos seus membros, não os seus próprios, é o que chamamos de legitimidade extraordinária e só ocorre em casos previstos em lei.
Mas lembre-se, o Mandado de Segurança somente pode ser impetrado contra ATO DE AUTORIDADE, não contra empresas privadas ou particulares que não exercem uma função pública.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Apesar de não ser considerada um remédio constitucional como o Mandado de Segurança, o Habeas Corpus, Habeas Data, a Ação Popular e o Mandado de Injunção, a Ação Civil Pública (ACP) tem previsão constitucional e pode ser utilizada pelo Ministério Público e por outros legitimados para a tutela de direitos metaindividuais.
A ACP tem suas origens em um modelo americano de ação chamada class action, que visa a tutela coletiva de direitos e inovou o sistema jurídico brasileiro.
A ACP é regulamentada pela Lei nº 7.347/85 e tem como objeto ato lesivo que cause danos morais e patrimoniais ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, à ordem urbanística, à honra e a dignidade de grupos raciais étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social, OU A QUALQUER OUTRO INTERESSE DIFUSO E COLETIVO, por infração da ordem econômica; à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social.
Além do Ministério Público, são legitimados para propor a Ação Civil Pública a Defensoria Pública; a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios; autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia mista; a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
A ACP pode ser proposta contra qualquer pessoa que cometa ato lesivo, nos termos do art.1º da Lei. Além disso, a competência para julgar a Ação Civil Pública, de acordo com a previsão do art. 2º da Lei, será do foro onde ocorreu, ou deverá ocorrer, o dano. Não existe o chamado "foro privilegiado" na ACP, por isso a competência para julgar a causa sempre será do juiz de primeiro grau do local em que o ato lesivo for causado ou estiver na iminência de acontecer.
O Ministério Público, caso não seja autor da ACP, deve obrigatoriamente agir como fiscal da lei observando se as partes estão cumprindo de forma correta o ordenamento jurídico e apontando tais fatos ao juiz da causa, sob pena de nulidade do processo. A essa função damos o nome de CUSTOS LEGIS, ou aquele que custodia (fiscaliza) a aplicação da lei.
Vamos peticionar!
Com esse conteúdo estamos prontos para a prática!
Qual medida judicial o Dr. José poderá tomar?
Vamos propor a ação adequada na Comarca em que ocorreram os fatos.}
Lembre-se, temos que buscar a solução para o problema do grupo de beneficiários em face da empresa privada de planos de saúde.
Qual é a medida judicial cabível?
Feito isso, você deverá:
1) Verificar qual o foro competente para o seu julgamento, para fazer o correto endereçamento da petição inicial.
2) Verificar os documentos necessários para comprovar a legitimidade do autor.
3) Apontar corretamente o polo ativo e o polo passivo da sua demanda, observando os fundamentos legais.
4) Demonstrar o cabimento da ação, com a devida fundamentação legal.
5) Narrar os fatos que embasam a demanda.
6) Enumerar os requerimentos e pedidos da ação.
7) Dar um valor a sua causa.
8) Datar e assinar a petição.
Agora é com você!
Mãos à obra!
